Przeszukanie z założenia jest niezapowiedziane. Przepisy określają szereg praw i obowiązków, zarówno po stronie przeszukiwanego, jak i UOKiK, które pozwalają przewidzieć jak takie przeszukanie może przebiegać. Przede wszystkim na przeprowadzenie przeszukania musi wyrazić zgodę Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów („SOKiK”), który wydaje w tym zakresie stosowne postanowienie na wniosek Prezesa UOKiK. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 16 stycznia 2019 r. przedsiębiorca musi mieć możliwość podważenia tej zgody w drodze zażalenia, co obecne przepisy wykluczają. Niemniej jednak, złożenie przez przedsiębiorcę takiego zażalenia co do zasady nie wstrzyma czynności przeszukania.
Osoby przeprowadzające przeszukanie muszą doręczyć przedsiębiorcy upoważnienie Prezesa UOKiK do przeszukania oraz okazać swoje legitymacje służbowe. Należy mieć na uwadze, że w upoważnieniu znajdują się istotne dla przeszukiwanego informacje, m.in. takie jak:
- zakres przedmiotowy przeszukania oraz okres, którego dotyczy – z informacji tych przedsiębiorca dowie się jakich faktycznych działań rynkowych (praktyk) przeszukanie dotyczy
- data rozpoczęcia i przewidywanego zakończenia przeszukania
- pouczenie o prawach i obowiązkach przeszukiwanego.
Przeszukujący, przed rozpoczęciem czynności powinni poinformować przedsiębiorcę o celu ich przeprowadzenia i wezwać go do dobrowolnego wydania poszukiwanych materiałów, dokumentów lub innych przedmiotów.
Podczas wszelkich czynności przeszukania przedsiębiorca lub osoba przez niego wyznaczona ma prawo być cały czas obecna. Przeszukanie może być przeprowadzane zarówno w siedzibie przedsiębiorcy (wynikającej z KRS lub CEIDG), jak również w miejscu faktycznego wykonywania działalności, w tym w jego oddziałach. Prowadzący przeszukanie mogą korzystać z pomocy funkcjonariuszy Policji.
Przeszukujący mogą wykonywać czynności w godzinach pracy lub w czasie faktycznego wykonywania działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę. Przekroczenie tego czasu może nastąpić w wyjątkowych sytuacjach wyłącznie za zgodą przedsiębiorcy, np. gdy w ten sposób czynności przeszukania będą mniej zakłócające jego funkcjonowanie.
Przeszukiwany przedsiębiorca ma obowiązek umożliwić osobom prowadzącym przeszukanie:
- wejście na jego grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszczeń oraz środków transportu;
- dostęp do związanych z przedmiotem przeszukania materiałów, dokumentów, korespondencji w formie papierowej i elektronicznej, w tym do informatycznych nośników danych, innych urządzeń zawierających dane informatyczne lub systemów informatycznych, również gdy te systemy są własnością innego podmiotu ale zawierają dane przedsiębiorcy związane z przedmiotem przeszukania;
- sporządzanie z ww. materiałów, dokumentów i korespondencji notatek, także wykonać na żądanie przeszukujących ich kopie lub wydruki;
- odbieranie wyjaśnień od pracowników w zakresie związanym z przedmiotem przeszukania.
W związku z tak szerokimi uprawnieniami osób upoważnionych przez Prezesa UOKiK do przeszukania, przedsiębiorca powinien kontrolować, czy wykonywane przez nie czynności mieszczą się w zakresie przedmiotowym przeszukania. W szczególności skopiowane przez przeszukujących dane w formie elektronicznej (np. twarde dyski komputerów, laptopów, korespondencja e-mail) musi być przez nich przejrzana na miejscu przeszukania u przedsiębiorcy, a nie w siedzibie UOKiK bez udziału przedsiębiorcy, co miało do 2017 r., kiedy SOKiK zakwestionował taką praktykę UOKiK (wyrok SOKiK z 7.03.2017, XVII Amz 15/17).
Obecność przedsiębiorcy przy analizie gromadzonego w toku przeszukania materiału dowodowego jest kluczowa dla ochrony jego danych, w szczególności prywatnych, biznesowych spoza zakresu objętego czynnościami UOKiK, jak również tajemnicy adwokackiej lub radcowskiej (ang. legal professional privilege – LPP).
W ww. wyroku SOKiK stwierdził, że podstawą prawną ochrony tajemnicy LPP są przepisy kodeksu postępowania karnego. W praktyce organów antymonopolowych ochroną LPP objęta jest korespondencja z prawnikami (pełnomocnikami) zewnętrznymi, z pominięciem prawników wewnętrznych przedsiębiorcy (in-house). W sytuacji, gdy w toku czynności osoba prowadząca przeszukanie natknie się na tajemnicę LPP, przedsiębiorca powinien natychmiast ją o tym poinformować. Przeszukujący nie może wówczas zapoznać się z treścią takiej korespondencji czy dokumentu. Jeśli jednak przeszukujący poweźmie wątpliwość w tym zakresie, taki materiał jest zabezpieczony i przekazany do sądu w celu weryfikacji (tzw. procedura kopertowa).
W przypadku, gdy przeszukanie u przedsiębiorcy trwa kilka dni, zebrane przez przeszukujących dowody mogą zostać zabezpieczone przez pozostawienie ich w wydzielonym lub oddzielnym, zamkniętym i opieczętowanym pomieszczeniu u przeszukiwanego przedsiębiorcy. Może również zostać wydane postanowienie o zajęciu ww. materiałów, korespondencji lub przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie, jednak nie dłużej niż na 7 dni.
Przeszukiwany oraz osoby, których prawa zostały naruszone w toku przeszukania, mogą wnieść zażalenie do SOKiK na czynności przeszukania wykraczające poza zakres przedmiotowy przeszukania lub inne czynności przeszukania podjęte z naruszeniem przepisów, w terminie 7 dni od dnia ich dokonania. Wniesienie zażalenia nie wstrzymuje jednak przeszukania.
