Nie można zastąpić podmiotu trzeciego udostępniającego referencje, które nie spełnią kryteriów zamawiającego, innym podmiotem trzecim.
Wygrana klienta BWHS przed Sądem Okręgowym w Warszawie w sprawie zamówienia publicznego!
Kancelaria BWHS reprezentowała firmę budowlaną w sprawie ze skargi konkurenta w toku przetargu na roboty budowlane.
Sąd Okręgowy w Warszawie uznał skargę konkurencji naszego Klienta za bezzasadną i potwierdził stanowisko Kancelarii BWHS, co do zasady jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Co istotne, w uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał także, że w razie uznania, iż podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, nie spełniają oczekiwanych wymogów, zamawiający może żądać, aby wykonawca zastąpił ten podmiot, jednak nie powinno dojąć do zastąpienia podmiotu trzeciego nie spełniającego wymogów określonych przez zamawiającego przez inny podmiot trzeci.
Przepis zezwalający na zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim musi być interpretowany w świetle art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. (…) w sprawie zamówień publicznych. Wykładnia przepisu powinna więc być dokonywana z uwzględnieniem pierwszeństwa stosowania odpowiedniego przepisu dyrektywy i w konsekwencji ograniczona do możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego przez wykonawcę, pod warunkiem wykazania, że spełnia on wymagane przez zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną (tak: M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2020, wyd. 12, komentarz do art. 22a, nb. 48).
W konsekwencji przyjmując prounijną wykładnię tego ostatniego przepisu nie można uznać, że wykonawca wykonujący wezwanie może zastąpić podmiot trzeci nie spełniający kryteriów wskazanych przez zamawiającego innym podmiotem trzecim. (tak: J. D., Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2017/8–9; E. Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2017/10; R. Pruszkowski, Współdziałanie wykonawcy z innymi podmiotami uczestniczącymi w realizacji zamówienia, „Zamówienia publiczne. Doradca” 2019/12, I. Skubiszak-Kalinowska, Spory dotyczące potencjału podmiotu trzeciego, Monitor Zamówień Publicznych 2018/11).
Przekładając powyższe na okoliczności sprawy, konkurencyjna firma naszego Klienta nie mogła w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wskazać nowej spółki jako nowego podmiotu, na którego zasoby powołała się w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Działanie takie w ocenie Sądu Okręgowego nie może mieć podstawy prawnej w wykładanym prounijnie przepisie.
Jak bowiem wskazał Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 E doszłoby w ten sposób de facto do zmiany podmiotowej tożsamości wykonawcy już w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stawiałoby to wykonawcę dokonującego takiej podmiany w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Za przyjętą przez Sąd Okręgowy interpretacją przemawia nie tylko wykładnia prounijna, ale także wykładnia systemowa uwzględniająca podstawowe zasady, na których opiera się prawo zamówień publicznych. Zamawiający bowiem przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Klienta BWHS reprezentowała radczyni prawna Patrycja Gorgoń-Wróbel.
