Sąd Apelacyjny w Warszawie wyrokiem z 22.01.2014 r. w sprawie o sygn. VI ACa 761/13 utrzymał w mocy Decyzję Prezesa UOKiK NR DDK 17/2010 z 3.12.2010 r., kwestionującą zapisy Katalogu Zasad Umowy Deweloperskiej PZFD, które określały dopuszczalną różnicę powierzchni pomiędzy projektowaną a wykonaną powierzchnią lokalu na 2%, oraz przewidywały mechanizm waloryzacji ceny o max. 10%.

SA oddalił apelacje wniesione przez strony od wyroku SOKiK z dnia 11.02.2013 r., sygn. akt XVII AmA 44/11, w którym SOKiK tylko częściowo zmienił decyzję, doprecyzowując treść sentencji oraz uchylając nałożoną na PZFD karę pieniężną.

W ustnym uzasadnieniu Sąd Apelacyjny zajął stanowisko, iż „sprzeczność z prawem” kodeksu dobrych praktyk oznacza również takie ukształtowanie relacji z konsumentami, które odbiega in minus od ogólnych zasad wynikających wprost z przepisów prawa (pogorszenia sytuacji konsumenta w stosunku do tej, jaka wynikałaby z ogólnych przepisów Kodeksu cywilnego i in. ustaw). Odnosząc się do poszczególnych postanowień, SA wskazał iż określona w KZUD tolerancja 2% abstrahuje od przyczyn powstania różnicy pomiędzy projektem a wybudowanym lokalem (SA nie odniósł się przy tym w żaden sposób do wartości cyfrowej 2%); z kolei przewidziany w klauzuli waloryzacyjnej próg dopuszczalnej zmiany ceny o 10% jest w przypadku konsumentów zbyt wysoki.

Dokonana przez SA wykładnia przepisów art. 11 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwych praktyk rynkowych budzi istotne wątpliwości. Czym innym jest bowiem sprzeczność z prawem, a czym innym – możliwość zakwalifikowania danej klauzuli jako niedozwolonej, co wymaga każdorazowego zbadania przesłanek określonych w art. 385 (1) KC (tj. czy dane postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy). Takiego badania nie przeprowadził Sąd I instancji, ograniczając się do oczywiście błędnego zakwalifikowania przedmiotowych klauzul jako sprzecznych z przepisami Kodeksu cywilnego o wykonaniu zobowiązań z umów wzajemnych (co przyznał Sąd Apelacyjny w ustnych motywach rozstrzygnięcia). Abstrahując od merytorycznej zasadności dokonanej przez SA wykładni, tego rodzaju rozstrzygnięcie doprowadziło zatem w praktyce do pozbawienia PZFD jednej instancji.

Jeżeli zaś chodzi o zakwalifikowanie klauzuli dozwalającej na zmianę ceny mieszkania w przypadku różnicy pomiędzy projektem a pomiarami powykonawczymi o więcej niż 2% za niedozwoloną, to stanowisko SA różni się diametralnie od stanowiska zajętego w uzasadnieniu wyroku tegoż Sądu z dnia 28 marca 2008 r., VI ACa 1078/07, gdzie podobna klauzula nie tylko nie została uznana przez Sąd Apelacyjny za sprzeczną z prawem, ale również uznano, że nie spełnia przesłanek klauzuli niedozwolonej określonej w art. 385¹ § 1 KC. Sąd Apelacyjny wskazał tam, iż „nie ma zatem podstaw, aby różnicą między projektowaną powierzchnią a powierzchnią według pomiarów powykonawczych mieszczącą się w granicach uzasadnionych technicznymi względami obciążać […] ryzyko gospodarcze kontrahenta konsumenta […] w przypadku przekroczenia granicy tolerancji wzorzec przewiduje takie same uprawnienia w zakresie ceny dla obu stron umowy. Nie można zatem uznać aby postanowienie […] kształtowało prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszało interesy konsumenta.” 

Przypomnieć należy, iż w Prezes UOKiK dopuścił w trakcie prowadzonego wobec PZFD postępowania dowód z „Opinii Technicznej dotyczącej różnic pomiędzy projektowaną a rzeczywistą powierzchnią użytkową mieszkań”, opracowanej przez Katedrę Podstaw Budownictwa i Inżynierii Materiałowej Wydziału Inżynierii Lądowej i Środowiska Politechniki Gdańskiej. Wnioski opinii wskazywały iż:

  • “Zachowanie całkowitej zgodności powierzchni powykonawczej z powierzchnią projektowaną nie jest możliwe ze względu na charakter procesu budowlanego” (pkt 3 wniosków opinii, str. 71)
  • „dopuszczalne różnice pomiędzy projektowaną a rzeczywistą powierzchnią użytkową mieszkań w przypadku zgodności wykonanego budynku z projektem (…) wynoszą dla budynków murowanych od 4.3% (dla mieszkań o pow. 25 m.kw.) do 2.1 % (dla mieszkań o pow. 100 m.kw.)” (vide pkt 3 wniosków opinii, str. 71).

W przedmiotowej opinii znalazło się jednak również stwierdzenie, iż „z naszych doświadczeń oraz innych autorów wynika, że przy normalnym poziomie wykonawstwa w odniesieniu do powierzchni budowli i mieszkań uzyskuje się zwykle dokładność wykonania powierzchni rzędu 1% dla każdego z analizowanych w opracowaniu systemów budownictwa”. Opierając się na tym ostatnim stwierdzeniu, Prezes UOKiK wskazał w Decyzji,  iż „wybudowanie lokalu, którego powierzchnia będzie do 2% różniła się od planowanej, może być jedynie wynikiem błędu lub niestaranności w sztuce budowlanej” (str. 18 Decyzji, akapit 6); „Tym samym należy przyjąć za biegłym, iż obecny poziom techniki budowlanej umożliwia przedsiębiorcy przy zachowaniu należytej staranności zminimalizowanie ewentualnych różnic (..) Jednocześnie biegły wskazuje, iż ewentualny próg tolerancji oscyluje w granicach 1%” (str. 19-20).

Jak już wyżej wspomniano, Sąd Apelacyjny w ustnych motywach rozstrzygnięcia nie odnosił się w ogóle do zagadnienia rozmiaru dopuszczalnej tolerancji, ale raczej skupiał się na tym, iż wprowadzenie tego rodzaju tolerancji pozwala na zmianę powierzchni mieszkania także z innych względów, aniżeli czysto technologicznych. Opierając się na tym stanowisku, być może należałoby dopuścić klauzulę pozwalającą na tolerancję 2% (czy ewentualnie – jak chce Prezes UOKiK – 1%), z wyraźnym wskazaniem iż różnica może wynikać ze względów technologicznych związanych ze specyfiką procesu budowlanego. Powstaje jednak wówczas pytanie o praktyczny walor takiej klauzuli, która w istocie w dalszym ciągu pozostawia otwarte pole do dyskusji, czy dana zmiana w istocie jest uzasadniona względami technologicznymi (tego rodzaju uzasadnienie można przecież powoływać i bez klauzuli). Bardziej szczegółowe rekomendacje w tej sprawie będzie można opracować po zapoznaniu się z uzasadnieniem przedmiotowego wyroku.

Wyrok Sądu Apelacyjnego jest prawomocny. PZFD wystąpiło o u